החלטה בתיק ת"צ 46010-07-11

1.         במסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית הוגשה הבקשה שלפניי, שבה עותר המבקש לאפשר לו לצרף לבקשת האישור חוות דעת כלכלית ומסמכים נוספים.

תאור ההליך עד כה

2.         המבקש הגיש תובענה ייצוגית ובקשה לאישורה בחודש יולי 2011, לאחר שהחלה מחאה ציבורית אודות מחירי גבינת קוטג' מייצור של המשיבה (להלן גם "תנובה"). הטעון העקרי בבקשה הוא, כי תנובה - שהיא מונופול המחזיק ב-70% מענף החלב בישראל - קבעה לקוטג' מחיר בלתי הוגן, בניגוד להוראות סעיף 29א(ב)(1) בחוק הגבלים עסקיים, תשמ"ח-1988, ובכך עוולה בנזיקין, וכן עשתה עושר ולא במשפט.

בבקשה ובתצהיר המבקש שנספח אליה נערכו חישובים והשוואות ממקורות גלויים שונים.

3.         בתשובת תנובה לבקשת האישור נטען בעיקר כי לא זו בלבד שהמחיר לא היה "בלתי הוגן" אלא שהגבינה אף נמכרה במחירי הפסד; כי הנתון הרלוונטי לחישוב הוא מחיר קמעונאי ולא מחיר לצרכן; וכי הבקשה אינה עומדת בשני המבחנים המקובלים לקביעת הוגנות המחיר: מבחן העלות - שלגביו לא הובאה חוות דעת כלכלית, ומבחן ההשוואה - שדורש השוואה עם מוצר דומה ולא עם מוצרים אחרים של תנובה. לתשובה צורפה חוות דעת של הכלכלן מר מנחם פרלמן.

4.         לתשובת המבקש לבקשת האישור צורפה חוות דעת כלכלית של פרופ' אביה ספיבק וד"ר מאיר אמיר ומסמכים נוספים.

תנובה בקשה למחוק טענות שונות בתשובה ובתצהיר, וכן את חוות הדעת ואת הנספחים הנוספים.

ביום 23.5.2012 ניתנה החלטתי, שבחלקה הרלוונטי דחתה את הבקשה, איפשרה לתנובה להשיב לטענות בתשובה, לרבות הגשת חוות דעת מעודכנת, וחייבה את המבקש בהוצאות.

5.         בר"ע שהגישה תנובה על החלטה זו נתקבלה ע"י כב' הנשיא גרוניס (רע"א 4778/12  תנובה מרכז שיתופי  לשיווק תוצרת חקלאית בישראל נ' עו"ד אופיר נאור (פורסם בנבו, 19.7.2012)), שקבע כי הדרך הראויה להגיש חומר נוסף היא בבקשה להוספת תיעוד או בבקשה לתיקון בקשת האישור.

המבקש פעל לפי פסק הדין, ובקש להתיר לו לצרף לבקשת האישור חוות דעת ומסמכים נוספים.

טענות הצדדים

6.         עיקר טענת המבקש, כי הדו"חות הכספיים של תנובה, שהיא חברה פרטית, לא היו בפניו או בפני המומחים מטעמו לפני הגשת הבקשה. מבטח שמיר אחזקות בע"מ היא חברה צבורית הנמנית עם בעלי השליטה בתנובה, והיא ניהלה הליכים משפטיים אל מול קרן אייפקס שהיא בעלת השליטה הגדולה בתנובה, לגבי דווחים שונים הנוגעים לעסקי תנובה. לאור עמדת רשות ניירות ערך שעמדה על כך שמבטח-שמיר תגלה גלוי מלא, הכולל את מצבה של מבטח, הסכימה מבטח-שמיר לפרסם תאור של עסקי תנובה והערכת שווי שלה. הדו"חות פורסמו רק ביום 27.2.12. חוות הדעת של המומחים מטעם המבקש הוגשה ביום 8.3.2012.

לא ניתן היה לצרף את החומר החדש לבקשת האישור מן הטעם הפשוט שתנובה לא פרסמה את הנתונים.

המבקש טוען כי צפה אפשרות שיקבל מידע נוסף, ועל כן כתב כבר בבקשת האישור כי לאחר שתנובה תגלה מסמכים שיבקש, בכוונתו להגיש חוות דעת מומחה מטעמו.

7.         תנובה משיבה כי המבקש פעל בכוונה כך שחוות הדעת מטעמו תוגש לאחר חוות הדעת מטעמה, וכך ינצל יתרון דיוני. היה על המבקש להגיש את חוות הדעת מטעמו ביחד עם בקשת האישור, ולכל הפחות - משנודע לו לפי הודעת מבטח שמיר כי דו"חות תנובה יוגשו לבסוף - להודיע כי בדעתו לעשות כן, כך שתנובה לא תגיש את חוות הדעת מטעמה. עוד נטען, כי רוב רובה של חוות הדעת מבוסס על נתונים שהיו בידי המבקש מראש, ורק חלק קטן מבוסס על המסמכים החדשים שגולו. תנובה סבורה כי המבקש התכוון מראש להגיש את חוות הדעת מטעמו רק לאחר שהיא עצמה תגיש חוות דעת מטעמה, וכי הסתיר עובדות ומסמכים שידע אודותם, ולכן בקשה לחקור את המבקש על תצהירו. החקירה לא הוסיפה על הנתונים שפורטו מראש בתשובת תנובה, ושעליהם התבססה עמדתה. אכן, אין התאמה בין טענת המבקש, כי פנה למומחים ספיבק ואמיר סמוך לפני 29.1.12, לבין אמרות המומחים הן בחוות הדעת הן במכתבו של ד"ר אמיר שמהן עולה כי הסכימו לתת חוות דעתם עוד קודם שהוגשה תשובת תנובה עם חוות הדעת מטעמה (16.1.12). אלא שאי התאמה זה אינו עומד במרכז השאלה שלפניי, יכול להיות לו הסבר פשוט שאין סיבה להכנס אליו בשלב זה של הדיון, ואין ללמוד ממנו חוסר תום לב קיצוני במידה שתנובה מבקשת ללמוד.

דיון

8.         השאלה העקרית שלדיון היא, אם ניתן היה, בשקידה ראויה, לצרף את חוות הדעת ואת המסמכים הנוספים, לבקשת האישור.

9.         אין מחלוקת שהמבקש ידע שעליו לצרף חוות דעת לבקשת האישור. ברור גם ששקל זאת, והחליט שלא לצרף את חוות הדעת.

ברע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ  נ' הוארד רייס, פ"ד נט(5) 701, 716 (2005) נדרש בית המשפט העליון לטענת מבקש בקשת האישור, כי עמלה שגבו חברות האשראי מעל 2% מהווה מחיר בלתי הוגן, וקבע כי היה עליו לצרף את הראיות הרלוונטיות כבר בבקשת האישור, ולא לסמוך על השלב השני של הדיון בתובענה עצמה. לעניננו נאמר שם, כי המבקש להגיש תובענה יצוגית המבוססת על מחיר לא הוגן נוטל על עצמו משימה לא פשוטה, ועליו לתמוך את הבקשה בראיות, כגון חוות דעת כלכלית היפותטית.